我国域外法查明制度之反思与重构

２０１１年６月　第３２卷第３期　湘南学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆＸｉａｎｇｎａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｊｕｎ．，２０１１　Ｖ０１．３２　Ｎｏ．３　我国域外法查明制度之反思与重构　刘景景　（佛山市中级人民，广东佛山摘５２８０００）　要：域外法查明制度是国际私法中理论和实务并重的基本制度，以我国域外法查明的立法与实践为基础，提　出存在立法简单、实践不统一的问题，并进一步提出解决问题的思路，理论构建上域外法应＂３视为“法律”，实践操作上　－应确立以依职权查明为主、当事人提供域外法为必要的制度，并规定域外法查明的“合理期限”，赋予根据域　外法查明难度申请帮助的权利；同时立法上完善域外法确认、域外法查明不能的补救等方面规定。　关键词：域外法查明；冲突法；司法实践　中图分类号：ＩＹ）９０　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—８１７３（２０１１）０３—００１８—０５　域外法①的查明，既是国际私法的基础理论问　这个案例反映了厦门中级对于查明域外法　题，又涉及涉外民商事案件中依冲突规范指引的准据　的积极态度，采用网上这一简便快捷的方式来依职权　　法能否被适用的实践问题。深人研究这一制度，对丰　查明。上述案例可见，司法实践做法不一，结合广东涉　富我国国际私法理论及指导我国涉外审判实践都具　有重大的意义。本文从案例人手，分析司法现状，反　外民商事审判实践来说，过多依赖于当事人提交域外　将域外法视为“事实”，尤其是在当事人约定并主　思不足，提出条文设计、理论构建及实践操作等方面　法，的建议，以期抛砖引玉，求教于同仁。　一张适用域外法的情况下，域外法的存在作为一种客观　事实，需要通过举证证明，当事人也由此承担举证不　能的法律后果。实践中当事人出于规避法律，或能力　有限，或依赖法官知法，导致域外法“查”和“明”都存　、司法实践考察：域外法“查”的过程缺　乏统一做法，过多依赖当事人提供，域外法适　用不多　在诸多困难，域外法真正适用“屈指可数”。笔者所在　笔者从两个案例来分析司法现状。１．德国再建　近五年审结的约九百件涉外民商事案件中，适用　设银行与阿布达比集装箱航运公司船舶抵押贷款合　特别行政区法律等域外法的不足十件。　同欠款案。②案件涉及到法律适用问题的是，原、被告　在“贷款合同”中约定了适用英国法律，上海海事　认为双方的这一约定符合《民法通则》、《合同法》规　二、立法和理论的反思：立法过于原则。学　术研究认识不统一　关于域外法查明我国司法实践上的混乱源于立　定，且不存在规避我国法律的情形，故确认对“贷款协　议”争议的审理适用英国法律。但由于当事人未提供　法过于原则、简单和理论界、实务界长期认识不统一。　约定适用的英国法律，且由于双方对具体适用的法律　（一）立法　未能明确，致使外国法查明不能，最后适用了我国法　一关于域外法查明的问题，２０１０年ｌ０月２８日第十　届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通　律。这件案例反映了确定了当事人提供域外法　的责任，并承担由于不能提供导致查明不能的后果。　过的《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外　２．陈成妙等诉叶清池侵犯龙华公司财产权纠纷　民事关系适用的外国法律，由人民、仲裁机构或　案。＠本案中涉及到主体资格认定、法的查明问　者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当　题，在二审期间，从ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｉｕｓｔｉｃｅ．ｇｏｖ．ｈｋ这一　提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没　网站上查询了的《公司条例》，并在当事人对真实　有规定的，适用中华人民共和国法律。”该条文过于　性进行确认且无法提供相反规定的情况下予以适用。　原则及简单化，对域外法的性质、查明的责任归属、域　收稿日期：０１２０—０９—２２　・　作者简介：刘景景（１９８０一），女，湖南郴州人，助理审判员，硕士，研究方向：法学。　・ｌ８・　刘景景：我国域外法查明制度之反思与重构　外法查明的途径有无先后顺序、域外法内容的确认、　前提是内国在一定程度上承认域外法的域外效力，亦　域外法查明不能的判定标准等方面均没有规定。　即将域外法视为“法律”。域外法的查明是正确适用　（－－）学术研究认识尚未统一　我国内地冲突规范的扩展和延伸，法官不仅要明晰域　目前理论界的争议源起于对域外法性质的探讨。　外法是否存在，还要对域外法如何适用、是否违背我　主要有六种学说。“性质无意义说”认为“在我国，民　国公共利益等作出判断，确保域外法正确适用。如果　事诉讼采取‘以事实为根据，以法律为准绳’的原则，　在依内国冲突规范指定适用域外法后又不通过相关　．人民在审理涉外民商事案件时，不管是‘事实’还　的途径查明域外法，转而适用内国法或驳回当事人的　是‘法律’，都必须查清，这一争论没有实际意义”＿ｌｊ。　诉讼，实际上是对冲突法的立法目的和宗旨的违背，　“事实说”将域外法认定为事实，即适用域外法只是出　即使是当事人意思自治的选择，那也是依据我国内地　于国际间的礼让，不承认法律域外效力”　］。“法律　的冲突立法允许当事人自主选择。即将域外法视为　说”把域外法看作法律，由法官依职权查明。“意志责　法律符合冲突法存在的价值本位。如果否定了这点，　任说”提出“域外法是根据‘法律的意志’确定的，由法　有关域外法适用的理论就不需要了。　院承担完全的查明义务；如果域外法是按照‘当事人　３．从域外法的本质属性来看，坚持“事实说”的学　的意志选择’的，则由当事人承担完全的查明义　者认为“域外法在作为准据法被援引时，已不是原来　务”＿３］。“特殊事实说”将域外法看作特殊事实，原则　意义上的法律，其脱离所在法域在我国内地被适用　仅作为一　上由当事人负责举证，但法官也可以直接认定，为我　时，已不具备其所在法域赋予它的强制力，国实务界多数法官的赞同。“特殊法律说”将域外法　般意义上的规则所引用，该规则之所以能够确定当事　是因为我国国际私法规则赋予了其　看作是特殊的法律，原则上由法官查明，必要时可以　人的权利和义务，要求当事人协助。　此种作用。”【５　笔者认为这种说法忽略了域外法通过　冲突规范的指引合法地适用于某一具体案件中成为　三、域外法查明制度的理论重构与立法条　准据法这点，忽略了域外法经援引后发挥了与我国法　文设计　律同一的调整当事利、义务作用这点，“被我国国　笔者认为立法过于原则导致司法实践不统一，不　际私法规则所赋予”这一手段不能改变域外法的法律　利于正确适用域外法，创造良好、公平的法制环境融　特征，也并没有变成事实，仍然保持法律属性，只不过　　于当前多元化政治、经济体系。不破不立，唯有理论　是不同于我国法律的需要查明的“特殊法律”而已。４．从国际私法理论和实践的发展趋势来看，意大　重构，立法明确域外法的性质和查明责任的分担，才　利《国际私法制度改革法》第ｌ４条第１款规定，外国　法应由依职权查明。这一规定也符合大多数国　（一）理论构建——域外法性质应为法律　家的立法实践，同时也是对最近一些司法判例中体现　笔者认为域外法的性质应为法律，理由如下：　１．从我国内地的法律传统来分析，法系的国　出来的将外国法作为事实看待的观点的否定　Ｊ。“进　际私法理论深受萨维尼的“法律关系本座说”的影响，　入２０世纪中叶以后，随着两大法系的不断融合，随着　其从普遍主义的观点出发，主张从涉外民事关系的性　查明外国法在涉外案件中的重要性不断增加，美国立　质人手，给每一类法律关系确定一个本座，应适用本　法与司法机关逐渐意识到，法官在此问题上的被动角　座所在地的法律去解决这类法律关系，主张平等地对　色不利于民事纠纷得到公正解决，不利于保护当　将外国法视为事实的传统开　待内外国法律，以达到不管案件在什么地方提起，都　事人利益。在此背景下，可以适用同一法律，进而得到一致的判决的目的。　始受到质疑并有所动摇。１９６２年，《统一州际及国际　“它是当今流行的‘最密切联系’原则的直接理论源　程序法案》首次将确定外国法的任务交给法官，而非　泉，最密切联系原则不外是法律关系本座说的‘否定　陪审团。多数州开始立法将法官常识扩大至外国国　尤其是１９６６年，美国《联邦民事诉讼规则》　之否定’０－［４］这一理论影响了欧洲及亚洲等许多　家的法律，国家，包括我国内地。我国内地法制的发展与以德国　第４４条第１款的修订，正式标志美国立法对外国法　能更好地统一审判尺度，指导实践。　性质的认定发生了转变。”ｌ７　该条规定允许在确定域　法为代表的法系有紧密的联系与承接。　２．从我国内地冲突法理论角度分析，冲突法产生　外法时考虑包括证言等的任何有关的资料和来源，不　于域外法的域外效力与域内法的域内效力或域内法　论资料是否由当事人提供以及是否具有可采性，　８］可见，即使　的域外效力与域外法的域内效力的冲突，冲突产生的　的决定被视为是关于法律问题的裁定。＿・　９・　湘南学院学报（社会科学版）　２０１１年６月（第３２卷）第３期　在那些将域外法视为事实的国家，观念及实践处理上　基于上述理论分析，笔者认为可通过司法解释形　都有了变化，加强在域外法查明中的作用，故将　式补充《涉外民事关系法律适用法》的条文，例如规定　域外法视为法律更符合国际私法理论和实践的发展　“依照本法规定应当适用的法律为域外法律，中华人　趋势。　民共和国、仲裁机构或者行政机关应依职权查明　可以依特定程序请求司法部及其他主管　（－－）域外法查明责任的承担——确立以查　该外国法律，机关、外交部予以协助，也可以：（１）由我国驻该国的　明为主，当事人提供为必要义务的制度　域外法的“查”，包括域外法证明的责任分配和域　使、领馆提供，当事人亦应提供；（２）由与中国订立司　外法查明的途径，属于程序规则，应从理论和实践两　法协助协定的缔约对方的机关提供；（３）由该国　４）由中外法律专家提供；（５）诉　方面考量。笔者认为域外法视为“法律”来对待，责任　驻中国使领馆提供；（分配上应确立依职权查明的责任和当事人依意　讼当事人予以认可的网络查明等其他有效途径。同　思自治原则提供的义务，以期最大限度消除单凭　时，诉讼当事人也应当提供该域外法律。　若依上述规定采取了措施，在合理期限内仍不能　依职权查明这种脱离实际的做法及完全由当事人举　证这种与国际私法理论违背的方式之间的尖锐对立　确定域外法的内容，可以适用与中华人民共和国相应　而力求两者之长，既发挥了当事人主观能动性，又便　的法律、该域外法律相类似的法律或与当事人有最密　　于行使裁量权，通过主导，督促当事人配合　切联系国家的法律。以最大限度查明域外法，使域外法查明变得简单，提　高国际社会对我国法律制度的信任度。　１．依职权查明域外法内容，承担首要责任　应当作为域外法查明的义务人，在这一过程　中起积极主导作用，依职权查明相关内容。域外法属　四、域外法查明的实践操作建议　具体在实践操作方面有如下建议：　（一）域外法查明过程中设立“合理期限”　在域外法的“查”的过程中可借鉴俄罗斯立法，规　于法律，是根据内国冲突规则确定的，法官负有　定“合理期限”。《俄罗斯联邦民法典》第１１９１条规定　正确适用法律的职责，自然应由查明域外法的内　中“工．在适用外国法律规范时，依照该外国的官　容。同时，“作为国家司法机关具有大得多的权　方解释、适用实践以及法律学说查明该外国法规范的　威，当域外法内容存在认知困难时，由承担查明　内容；Ⅲ．若即使依照本条规定采取了措施，但在适当　义务，比由当事人来查明具有更高的效率；我国已经　期限内仍不能确定外国法规范的内容，则适用俄罗斯　】。。以上可以看出俄罗斯域外法查明制度特别　与许多国家订立双边司法协助协定，接受他方提供法　法律。”ｌ律文本是大多数民事司法协助协定的重要内容之一，　之处：规定了在域外法不能充分查明和认证的情　因此由查明域外法的内容时可行的。”【９ｊ　２．当事人有义务提供域外法　况下，可以通过对和当事人与相关域外法资料的　不对应程度、与当事人查明域外法可能支出的成　域外法虽然是法律，但与内国法有明显区别，在　本和消耗的时间、所需查明外国法的渊源形式以及案　查的程序规则上应具特殊性，不能用适用于内国民商　件疑难程度等诸多要素进行综合考察和细致权衡并　事案件的由当事人证明事实、查明法律的原则来　在采取条文规定的措施后，仍不能于“合理期限”内查　要求。当事人作为涉外案件利益的享有者，在意思自　明域外法内容时适用俄罗斯法【ｌ“。这无疑在很大程　治的原则下一定是选择对自己有利的法律，自然在当　度上增加了俄罗斯适用俄罗斯法的裁量权，也沿　初协议时对该域外法就应当有所了解，要求其提供域　袭了“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的指导思　外法有利于合理利用诉讼资源，减少精力耗费和避免　想　引。笔者认为增加“尽勤勉义务在合理期限　不必要的开支，同时我国的冲突规则允许当事人依据　内仍不能取得有关域外法的，可以认定为域外法查明　意思自治原则协议选择受域外法约束，当事人自然有　不能”这样的规定，可以约束查明过程，在确立依　义务为自己的自由选择承担一定的提供责任。故笔　职权查明域外法的同时，又确保公平的前提下兼顾效　者认为在立法上应明确在提出要求时，当事人负　率原则。同时，这既能督促当事人承担提交域外法的　有提供域外法律的义务，如果其拒绝提供或者延迟提　义务，又能防止滥用“域外法查明不能”转而适用　供，则作为域外法不能查明的判断因素之一，由当事　本国法。至于“合理期限”，可广泛征求涉外案件法官　人承担后果。　的意见，考虑到常用的有效的查询途径耗费的时间通　（三）条文设计　・过司法解释的形式予以确定。　２Ｄ　・　刘景景：我国域外法查明制度之反思与重构　官方出版的外国法律法规以及判例法汇编的查阅来　《俄罗斯联邦民法典》第１１９１条：“Ⅱ．本着确定　查找涉案域外法的方式，这种途径在有着辉煌的国际　外国法律规范的目的，可以依照特定程序，请求　私法历史的荷兰被司法实践所认可。¨　（二）域外法查明可发挥的协调组织作用　俄罗斯联邦司法部或者俄罗斯联邦以及外国的其他　主管机构或主管组织以及专家予以协助或解释，诉讼　当事人可以提交其据以提出请求或抗辩的某外国法　规范内容的证明材料；他们可用其他方式在诉讼中协　助查明，在处理与当事人实施的企业行为有关的请求　时，可要求当事人承担证明外国法规范的责　（四）确立域外法查明的确认程序、建立专家认证　制，重视专家意见　域外法中的“明”，即域外法的确认，属于实体规　则，包括：一是对域外法的解释，应依据域外法所属地　的法律体系及其解释规则来解释域外法；二是判断域　外法的内容与我国公共秩序保留等规定有无冲突，是　任。”¨０Ｊ以上可见，俄罗斯在外国法查明协助组　织过程中充当了特别的角色。如果在外国法查明过　程中遇到困难，俄罗斯依照相关法律法规，参照　一定的程序，可以协调司法部等主管机关、俄罗斯联　邦境内外的组织和专家进行外国法查明工作，的　这种法律赋予的主要组织者角色很有创新性。　笔者认为立法上增加“可以按照规定程序请　求司法部及其他主管机关、外交部寻求域外法查明帮　助”这一途径，由接受请求的机构或部门进行协调。　这些专业部门与外国驻华使馆、与我国订立司法协助　协定的缔约对方的机关进行协调，进而确保部门　分工明确，提高司法效率。域外法查明是高度专业和　技术性的工作，在诉讼程序上应该建立适当的规范和　流程，重视司法协助在域外法查明中发挥的作用。通　过立法确立了作为司法协助组织发起者的核心　地位，赋予根据域外法查明难度申请帮助的权　利，并规定司法协助请求对象，拓展域外法查明的途　径。实践中应先由最高人民与进行协调，　确立请求查明帮助的程序，由司法部、外交部相　关部门的专门机构进行查明帮助，而审理涉外案件的　也应依照规定的程序将域外法查明的请求申请　逐级报呈最高人民，对于报呈的时间应该有时间　，这样一来确保域外法查明的效率。　（三）实践中应多渠道进行域外法查明　笔者认为除了请求协助途径外，应放宽对域　外法查明途径的，只要不违反我国法律的强制性　规定及公共秩序保留制度，多元化的途径应可以适　用，可考虑：（１）网络查明。例如上海一中院首创当庭　上网查证域外法条并请专家证人见证的方式。＿１　法　院可考虑从各国的权威法律网站、官方网站来查　询，甚至考虑通过视频形式连线该域外法所在国的具　有资质的著名法官，其以在线提供证言的形式来提供　域外法，也是属于“中外法律专家提供”的一种形式。　（２）官方法律出版物查明。官方法律出版物具权威　性，容易被双方当事人所接受。法官或当事人通过对　否存在当事人规避法律的情形；三是正确适用域外　法，依查明的域外法的内容为依据，确定当事人间最　终的权利义务。这一过程应当严格依照审查适　用的原则，因为域外法为法律，如何适用、怎样适用、　该不该适用都应当是法官审核的职责所在。同时这　一过程同适用国内法审理民商事案件一样，必须经过　庭审质证程序，允许当事人对于域外法的真实性、相　关法律制度的确切含义、专家证人意见等方面发表自　己的意见。　这一过程中可借鉴英美国家的专家证人（Ｅｘｐｅｒｔ　Ｗｉｍｅｓｓ）制度，专家证人指具有专家资格，并被允许帮　助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的　专业性问题的证人。在司法实践中应严格界定专家　资格，必须是熟练掌握该法域法律或比较法的人，建　立专家认证制，无论是当事人提交的专家证言或是法　院委托的专家出具专家意见书，都必须附有专家的声　明、背景资料，使双方当事人信服其确实符合专家资　格，在审查专家证言或专家意见书时应首先审核　其是否具备专家资格。　综上，笔者认为实践操作具体规程如下：第一，明　确依职权查明域外法的责任，由当事人提供域外　法为首选途径，若当事人拒绝或者未能提供域外法　的，依程序请求司法部、外交部予以协助查明，如　果存在与我国有缔结司法协助条约的，或者我国参加　的国际条约有相关规定的，可依赖条约规定的程序进　行查明。同时进行网络查明、官方法律权威出版物查　明这些方式。倘若上述方式在“合理期限”内均未能　奏效，应认为已尽勤勉义务不能取得域外法，认　定域外法“不能查明”；第二，当对域外法的专家提供　的域外法难以辨别真假时，法官可以通过互联网或权　威机关的数据库查阅该外国法，然后进行对照审查。　在所查明的域外法不明确、不充分，或者双方当事人　提供的法律资料相互矛盾，或者提供的法律为判例，　双方对该判例确立的法律原则分歧很大，依职权　或者当事人的申请委托法律专家出具法律意见，然后　・　２　７　・　湘南学院学报（社会科学版）　２０１１年６月（第３２卷）第３期　参考该法律意见认定相关的域外法是否“不能查明”；　证［Ｊ］．求是学刊，２００５，（２）：７１．　２］［英］威廉・泰特雷．国际冲突法：普通法、法及海事法　第三，不同的法律专家提出的法律意见相左时，　【［Ｍ］．刘兴莉，译．北京：法律出版社，２０Ｏ３．５１３．　应允许法律专家以证人的身份出庭作出说明；第四，　［３］徐锦堂．论域外法查明的“意志责任说”——从我国涉外民　在对域外法确认过程中，查明的法律难以直接适用　时，可参考适用专家证人的意见；第五，在法律查明不　商事审判实践出发［Ｊ］．法学评论，２０１０，（１）：７８．　充分时，以准据法所属法域的法律基本原则作为补　０１．１９．　充；第六，域外法查明不能时，一般适用我国法律解　［５］詹思敏，侯向磊．域外法查明的若干基本问题探讨［Ｍ］／／中　决。　国涉外商事审判热点问题探析．北京：法律出版社，２００４．　１】３一ｌ１４．　域外法查明制度是基础理论问题，亦是实务难　６］杜涛．国际私法的现代化进程——中外国际私法改革比　题。笔者认为，唯有立法明确，实践探索才能改变目　［［４］刘想树．国际私法基本问题研究【Ｍ］．北京：法律出版社，　前域外法查明在我国内地司法现状混乱的局面。　注释：　①域外法指依据地的冲突规则或其他国际私法规则而适　较研究［Ｍ］．上海：上海人民出版社，２００７．７０．　［７］霍政欣．美国查明外国法之考察［Ｊ］．北京科技大学学　报（社会科学版），２００７，（２３）４：７９．　［８］张明良．外国法的查明制度研究［Ｄ］．西南大学，２ＯＯ７．　［９］孙应征．涉外民商事法律原理与实证解析［Ｍ］．北京：人民　出版社，２００４．９７．　用于案件争议的域外某一国家或地区的法律，或者某一国　际条约或国际惯例。域外法的“域”是法域，中国是一个一　国两制四法域的多法域国家，就中国内地而言，外国法　［１０］Ｃｉｖｉｌ　出ｏｆＲｕｓｓｉａｎ．Ｆｅｄｅｒａｔｉｏｎ（Ｐａｒｔ　Ｔｈｒｅｅ）［ＯＬ］．邹国勇，　译．［０１２０一。ｒ７—１１］ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｋｕ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｖｉｅｗ／ｆ４７５ｄ５８ｑ　６５２９６４７ｄ２７２８５２７ｂ．ｈｔｍｌ　或港澳台地区的法律都可称为域外法。本文中出现的“我　国法律”，“我国”均针对内地法域而言，不包括港澳台　地区的法律和。　［１１］邹龙妹．俄罗斯涉外民商事审判中的外国法查明问题　②上海海事法￣［２００２］沪海法商初字第ｌ６号民事判决。　③原福建省厦门市开元区人民［２００１］开民初字第３ｌ１８号　判决，福建省厦门市中级人民［２００３］厦经终字第４４号　判决。　［Ｊ］．求是学刊，２ＯＯ８，（３）：９６．　［１２］ＭＡＹＥＲ　Ｐ，ＨＥＵＺＥ　Ｖ．Ｄｒｏｉｔ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｐｒ／ｖｅ［Ｍ］．Ｏｘｆｏｒｄ，　２０ｏ４．１２８．　［１３］谢［１４］袁军．上海一中院首创当庭上网查明外国法［Ｎ］．光明　泉．荷兰国际私法研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２ｏｏｏ．　日报，２ＯＯ６—０１—１５（６）．　参考文献：　【１］黄进，杜焕芳．《外国法的查明和解释》的条文设计与论　１４５．　Ｔｈｏｕｇｈｔ　ａｎｄ　Ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ａｓｃｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ　Ｓｙｓｔｅｍｓ　ｉｎ　Ｏｕｒ　Ｃｏｕｎｔｒｙ’Ｓ　Ｏｕｔ　Ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ　Ｌａｗ　Ｌ／ｕ　Ｊｉｎｘｉｎｇ　（Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ　Ｃｏｕｒｔ　ｏｆ　Ｆｕｓｈａｎ　Ｃｉ坶，Ｆｕｓｈａｎ　５２８０００，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　ａｓｃｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｏｕｔ　ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ　ｌａｗ　ｉｓ　ｔｈｅ　ｂａｓｉｃ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｌａｗ　ｗｈｉｃｈ　ｌａｙ　ｅｑｕａｌ　ｓｔｒｅａｓ　ｏｎ　ｂｏｔｈ　ｔｈｅｏｒｙ　ａｎｄ　ｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｂａｓｅｄ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｏｕｔ　ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ　ｌａｗ　ａｓｃｅｒｔａｉｍｅｎｔｎ　ｏｆ　ｏｕｒ　ｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｈｉｓ　ｅｓｓａｙ　ｉｓ　ｔｏ　ｒａｉｓｅ　ｓｏｍｅ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ　ａｓ　ｓｉｍｐｌｅ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｄｉｓｕｎｉｔｅｄ　ｐｒａｃｔｉｃｅ　ａｎｄ　ａｌｓｏ　ｐｕｔ　ｆｏｒｗａｒｄ　ｓｏｍｅ　ｔｏ　ｔｈｅｓｅ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ．Ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌｌｙ　ｏｕｔ　ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ　ｌａｗ　ｓｈｏｕｄ　ｂｅ　ｒｅｇａｒｄｅｄ　ａｓ“ｌａｗ”，ｗｈｅｒａｓ　ｐｒａｃｔｉｃａｌｌｙ　ｓｏｍｅ　ｎｅｃｅｓｓａｙ　ｓｙｓｔｅｍｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｂｕｉｌｔ　ｂｙ　ｗｈｉｃｈ　ｔｈｅ　ｍａｉｎ　ｄｕｔｙ　ｏｆｔｈｅ　ｃｏｕｒｔ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｔｏ　ｍａｋｅ　ｔｈｉｎｇｓ　ｃｌｅａｒ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｏｕｔ　ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ　ｌａｗ　ｓｈｏｕｌｄ　ｅ　ｂｐｒｏｖｉｄｅｄ　ｂｙ　ｈｅ　ｌｔｉｔｉｇａｎｔ．“Ｒａｔｉｏｎａｌ　ｐｅｒｉｏｄ’’ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｓｅｔｔｌｅｄ　ａｎｄ　ｈｅ　ｒｔｉｇｈｔ　ｔｏ　ａｐｐｌｙ　ｆｏｒ　ｈｅｌｐ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｇｉｖｅ．ｔｏ　ｔｈｅ　ｃ０ｕｒｔ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ，，ｓｏｍｅ　ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｐｅｒｆｅｃｔｅｄ　ｂｙ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ａｂｇｔｔ　ｔｈｅ　ａ伍－　ｅｍａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｏｕｔ　ｔｅｒｒｉｔａｒｙ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｒｅｍｅｄｙ　ｉｆ　ｉｔ　ｃａｎｎｏｔ　ｅ　ｕｓｅｄ．ｂ　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ａｓｃｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ　ｏｆ　ｏｕｔ　ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ　ｌａｗ；ｃｏｎｆｌｉｃｔ　ｌａｗ；ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｏｆｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ　・２２　・