第三章 法的演进
一、法的产生
法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。
（1）特殊公共权力系统即国家的产生；法产生的（2）权利和义务观念的形成：权利和义务的分离，产生了私有观念。主要标志 （3）法律诉讼和司法的出现：标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇。 二、法与原始社会规范的主要区别
法 1．产生的方式由国家制定或认可 原始社会规范 人们在长期共同生产生活过程中自发形成 反映的是社会全体成员的利益和意志 依靠社会、传统和氏族部落领袖的威信保证实施 2．反映的利益和意志 反映统治阶级的利益和意志 3．保证实施的力量 4．适用范围 以国家强制力保证实施 适用于国家主权所及的地域内的所有居民 只适用于同血缘的本氏族部落成员 三、法产生的一般规律 （1）经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程；（2）经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。（3）经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对的过程。 四、法的发展与传统 （一）法的发展
马克思主义认为，从奴隶制法发展到封建制法，继而发展到资本主义法、社会主义法，是人类社会法的发展的一般规律、总的趋势。
【注意】具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。 （1）社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因；
（2）法的历史类型的更替不可能自发地实现，而是必须通过人们有意识地进行变革才能实现。也就是说，社会是法的历史类型更替的直接原因。
（二）法的继承和法的移植1．法的继承的根据和理由：
●社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；●法的相对性决定了法的发展过程的延续性和继承性；●法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。 ●法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。 2．法的移植的必然性和必要性：
●社会发展和法的发展的不平衡性；●市场经济的客观规律和根本特征；●法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要；●法的移植是对外开放的应有内容。3．继承和移植的对比
法的继承 特征 法的移植 不同历史类型的法律制度之间的延续和继一个国家对同时代其他国家法律制度（包括国际受（存在时间上的先后关系） 法律和惯例）的吸收和借鉴 表现 一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成法的承接和继受 为本国法律体系的有机组成部分 例证 如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为同等发展水平相互学习；落后学先进；区域性法基础制定的《法国民法典》 律统一运动；世界性法律统一运动或法律全球化 注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；要有适当的超前性；适合本国国情和需要 注意事项 五、法律意识
法律意识是指人们对于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。
特点 相对比较稳定，具有一定的连续性 相对于法律制度：可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展 法律心理 类型 法律思想体系 表面直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段 法律意识的高级阶段，以理性化、知识化、体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象自觉的反映形式 【常见易错点提醒】法律意识区别于法律规范、法律制度、法律行为。 六、英美法系和法系的对比 民法法系（法典、罗马-德意志、法系） 相同点 经济基础、阶级本质、都重视法治 归纳式思维，注重类比推理 英国中世纪的法律（普通法）是基础 判例法、制定法都是正式渊源 普通法和衡平法是基本分类 对抗制诉讼程序 普通法系（英美、判例法系） 法律思维方式 演绎型思维 历史渊源 区别 法的渊源 法律的分类 诉讼程序 法典编纂 以古罗马法为基础和传统 正式渊源只是制定法 分类的基础是公法与私法的划分 与教会法程序接近，属于纠问制 主要发展阶段都有代表性法典，大规模法典总体上不倾向于系统的法典编纂，尽编纂活动 管历史上也有大规模立法 【注意】两大法系在体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面也存在许多
差别。
七、法的现代化
（一）法的现代化的标志
法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。
1．法的现代化意味着法与道德的相互分离。
①在古代社会，法与道德混合在一起。
②在传统社会，法与道德开始分离，法具有了部分的自主性，但是，它的合法性来自于道德。
③在现代社会，法与道德相互分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德。2．法的现代化意味着法成为形式法。
在法与道德相互分离的情境下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它们的形式程序。也就是说，现代化的法的合法性来自于法自身，而不是来源于法律之外的伦理或神学因素。
3．法的现代化意味着法对现代价值的体现和保护：尊重人的主体地位、保障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化，等等。
4．法的现代化意味着法具有了形式合理性，即可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、一般来说是成文的，以及不具有溯及既往的效力，等等。
（二）法的现代化的类型
1．内发型法的现代化特定社会自身力量产生的法的内部创新：自发的、自下而上的、缓慢的、渐进的变革 外来因素是最初的推动2．外源型法的现代化 力，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域革新 （1）具有被动性：迫于外部压力；（2）具有依附性：明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革； （3）具有反复性：传统的本土文化和现代的外来文化之间存在尖锐矛盾，现代化过程经常出现反复。 （三）当代中国法的现代化的历史进程与特点
1．鸦片战争后，中国传统的封建法面临着两方面的压力：
（1）清朝在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；
（2）当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。 2．1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。
3．以收回领事裁判权为契机的清末修律，标志着中国走上了法律转型之路，开启了中国法的现代化之门。
4．特点：
（1）启动形式是立法主导型；法制建设具有工具性和功利性；（2）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈；（3）由被动接受到主动选择；（4）由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。5．在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型：
（1）要将推动与社会参与相结合，在主导法治建设的顶层设计和长远规划的同时，开放社会各界参与法律发展的机会和途径，通过自上而下和自下而上的双向互动，为法的现代化提供更强大的动力源，促进法律的良性构建和有效实施。 （2）要把立足本国国情与借鉴国外经验相结合，使法治的本土化与国际化相统一，法治的民族性与普遍性相统一。在实现法律现代化的过程中，应围绕法治建设重大问题，汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，走出一条符合中国国情的法的现代化之路。 （3）要把制度改革与观念更新相结合，要不断完善法律制度，构建科学、合理的现代法律体系。与此同时，通过开展法治教育，进行法治启蒙，培育全体社会成员的现代民主法治意识。